代建人主张因不可抗力免除违约责任，应承担举证责任————中国银行山东省分行诉山东天马房地产开发总公司委托代建合同纠纷案
 案例要旨　　当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。因此主张不可抗力免责的一方应对不可抗力的影响承担举证责任。 案由 委托代建合同纠纷案号 (2000)民终字第70号审理法院 最高人民法院审理程序 二审 法院认为
　　本院认为，双方当事人签订的《委托代建协议书》除天马公司揽储3，000万元存入上诉人单位一年内不得提前支取的约定违反法律规定而无效外，其他约定有效。《委托代建协议书》的附件：宿舍楼建设要求、项目分析书及履行合同中双方签订的会议纪要、协谈纪要、图纸会审记录，是对原合同的补充和修改，应认定有效。一审法院委托的工程造价评估机构具有法定评估资质，评估人员主体资格合格，评估中有辩论、质证、答疑的过程、评估程序合法，对评估结论予以采信。对设计变更封闭阳台后增加建筑面积及如何确定代建费单价的计算标准，评估机构在书面答疑中作出了适当的解释，对此本院予以确认；上诉人主张按《委托代建协议书》中约定的设计图纸面积和扣除征地款、投资方向调节税后确定代建费单价标准，缺乏事实依据，对该请求及申请重新评估的请求不予支持。在《协谈纪要》中双方当事人约定工程款先由上诉人垫付，待工程全部结束后按代建合同最后决算、多退少补，上诉人依约履行了垫付工程款义务；一审判决上诉人依据评估结算结论承担代建费尾款违约金、诉讼期间支付的工程垫款的违约金，违反了合同约定且缺乏事实依据，应予撤销。天马公司迟延交房长达200余天，除台风影响延期3天属不可抗力免责外，天马公司应对因设计变更导致延期交房应免除其违约责任负举证责任；天马公司在二审期间向本院所作的延期交房书面陈述和计算公式与本案的实际情况不相符而不予认定；一审判决认定因设计变更天马公司延期100余天交房免除违约责任，缺乏相应的证据支持，本院不予认定，虽然上诉人设计变更也是造成延期交房的原因之一，但天马公司迟延交房时间已超出了设计交更可以适当延期的合理期限，已构成违约应承担违约责任；上诉人迟延支付第一、二期代建费亦构成违约，由于双方对增加工程量造成延工期限未作约定，中行山东分行，也未举证故对双方的违约行为互不追究。根据政府主管部门的规范性文件规定：绿化环保金、档案储蓄金应退还上诉人，一审判决将二笔款返还给天马公司缺乏依据，应予撤销。上诉人委托代建的房屋为本单位自用宿舍楼，有关部门根据房产性质已明示免缴物业管理基金，应按代建合同约定从向天马公司支付的代建费中扣除50％的费用，该项上诉请求有理，应予支持。 法院判决
　　据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：　　一、维持山东省高级人民法院(1998)鲁民初字第15号民事判决第一项；　　二、撤销山东省高级人民法院(1998)鲁民初字第15号民事判决第二、三、四、五、六、七项；　　三、在本判决生效后10日内天马公司向中行山东分行支付物业管理基金20万元。　　一审诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费188，566元由天马公司负担94，283元，由中行山东分行负担94，283元。