建设工程直接关系人民群众的生命和财产安全，因而国家出台了多部法律法规以规范建筑市场，其中许多规范属于强行性规范。但并非所有的强行性规范都是认定合同效力的依据，应当将强行性规范区分为管理性规范和效力性规范，只有违反了效力性规范的合同才应认定为无效合同。审判实践中，要特别注意审查认定以下几类建设工程施工合同的效力。　　一、存在挂靠关系的合同。　　挂靠经营是当前建筑市场比较普遍的一种经营方式，是我国建筑市场不规范操作的突出表现。挂靠主要是指无相应资质的单位或个人，为了规避法律禁止性规定，以各种形式借用有相应建筑资质的建筑企业法人的名义，从事工程建设的行为。存在挂靠关系的施工人所签订的建设工程施工合同，因违反了建筑法第二十六条的禁止性规定，应属无效合同。审判实践中一般要从以下四个方面来认定存在挂靠关系：一是挂靠者没有从事建筑活动主体资格或者不具备与建设项目要求相适应的资质等级；二是被挂靠者是为了收取一定数额的管理费，挂靠者是为了参与建筑市场利润分配，谋求高额利润；三是挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动；四是挂靠者自筹资金，自行组织施工，自主经营、自负盈亏，被挂靠者不参与工程施工、管理，只收取管理费，不承担技术、质量、经济责任。正确认定挂靠关系，要特别注意区分挂靠关系与建筑企业的内部承包关系。区分的标准，可参照建设部《关于若干违法违规行为的判定》第4条的规定，从三个方面进行审查判断，即：（1）该单位或个人的资产与建筑企业资产之间有无产权联系。（2）有无统一的财务管理，有无以承包等名义搞变相的独立核算。（3）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。如两者之间有产权联系、有统一的财务管理、有严格而规范的人事任免和调动或聘用手续就可以认定为内部承包关系，而不认定为挂靠关系。反之，则为挂靠关系。需要指出的是，由于法律对何谓挂靠关系并未明确规定，审判实践中其表现形式亦五花八门，要作出准确认定比较困难。同时鉴于《解释》确立了实际施工人的诉讼主体地位，且工程款的计算也是参照合同的约定，在工程质量合格的前提下，其处理结果与有效合同基本相同，是否对挂靠关系作出认定，往往对案件处理结果影响不大。因此，笔者认为，在案件审理中，在当事人不主张且证据材料不充分的情况下，可不予认定为挂靠关系。　　二、非法转包和违法分包的合同。　　转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务全部转让给第三人建设。转包分为整体转包和肢解分包两种形式，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均是建筑法第二十八条明令禁止的非法转包行为。审判实践中正确认定非法转包行为，要注意区分非法转包与合同转让的区别。合同转让是指当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人，包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括转移三种类型。合同转让与非法转包之间的区别主要体现在以下两个方面：一是主体不同。合同转让后，主体已发生了变化，原合同的一方当事人已退出了合同关系，取而代之的是承受原合同权利义务的第三人。在转包的情况下，原合同的主体并未发生变化，只是一方当事人就合同约定的内容又与合同外的第三人签订新的合同；二是所产生的法律后果不一样。在合同转让的情况下，原合同因新合同的成立和生效而归于终止。而在转包情况下，原合同不受转包合同的影响，当事人之间实际上形成了两个合同关系。另外，合同转让须经发包人同意，而转包通常情况下发包人不知情。分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人完成。对于分包，法律并不完全予以禁止。认定是否构成违法分包，可以参照建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》中“禁止工程转包和违法分包”部分的规定：凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，违反下列四项中的任何一项要求的，均属于违法分包：（1）承包人可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。（2）分包单位应当具备相应的资质条件。（3）除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可。（4）禁止分包单位将其承包的工程再分包。对于非法转包和违法分包，由于承包人自身不参与工程建设，完全是靠倒卖工程从中谋利，有的工程几经倒手，层层盘剥，约定由实际施工人取得的承包费已相当低，工程质量根本无法保证，严重影响我国建筑市场的健康发展，因此应一律认定合同无效。对通过非法转包或违法分包所获取的非法所得，要按照民法通则和《解释》的规定进行收缴。　　三、建筑劳务分包合同。《解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”据此，承包人没有承揽建设工程的资质，但具有劳务分包资质的，应认定涉案建筑劳务分包合同有效。当然，如果建筑劳务分包人不具备履行合同义务所要求的劳务资质等级，也应认定该建筑劳务分包合同无效，因为建筑劳务是一项专业技术性比较强的工作，且涉及人民群众的生命财产安全，关系国计民生，国家法律对建筑劳务分包与建设工程承包一样，从资质等级上作出了严格规定，对不具备相应资质等级的企业和个人，不允许从事建筑劳务分包业务。审判实践中认定建筑劳务分包合同效力的难点是如何正确鉴别涉案合同是建设工程施工分包合同还是建筑劳务分包合同。对此，笔者认为，可以参照建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》的有关规定，从以下两个方面进行分析判断：1.承包项目的范围。《建筑业劳务分包企业资质标准》将劳务分包的项目分为木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等13种，且均有相应资质等级要求。建筑劳务分包企业往往只具备其中一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务也只是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序。2.承包的内容。如果合同约定的是包工包料，则一般应当认定为建设工程施工分包合同，因为建筑劳务分包合同主要内容是提供劳务并获取劳动报酬。当然，如果当事人在合同中约定代购或在合同履行过程中实际代购少量施工材料，也不影响认定为建筑劳务分包合同。